Acordo de leniência, como funciona? Somos um escritório especialista em Direito Penal Econômico com intensa atuação na área. Caso tenha interesse em contratar nossos serviços para representá-lo, fale conosco. Nossos canais de contato são: e-mail, contato@marcellobenevides.com. Por telefone: fixo 21-3217-3216 e 21-3253-0554 ou celular 21-99541-9244
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Como funciona o acordo de leniência para empresas?
O presente artigo visa conceituar e esclarecer sobre o Programa de Leniência previsto na Lei nº 12.529/11, que aventa a possibilidade de um acordo celebrado entre o Governo Federal e as pessoas físicas ou jurídicas que cometam infrações administrativas contra a ordem econômica.
Antes de ingressar no âmago da matéria, faz-se necessário esclarecer em primeiro lugar, o significado da palavra leniência. Na realidade a palavra significa: Lentidão, suavidade, o mesmo que lenidade. Excessiva tolerância. A palavra que vem do Latim, lenitate.
Os acordos de leniência ocorrem quando um acusado participa do processo de investigação de um crime de ordem econômica. O escopo do acordo é o de restaurar e corrigir os danos causados ao erário público. O réu que está sob acordo de leniência, ajuda a tentar capturar outros criminosos e solucionar o ato ilícito. Em troca recebe alguns benefícios em sua pena.
I – Previsão Legal do Acordo de Leniência
A Constituição Federal prevê no seu artigo 170, pressupostos para a intervenção do Estado na Ordem Econômica e Financeira do país. Para tanto, deverão ser observados alguns princípios primordiais para que sejam realizadas políticas de manutenção da ordem, assegurando os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa previsto no art. 1°, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil.
A finalidade da legislação antitruste é a defesa da concorrência e a estimulação de ambientes onde sejam garantidos uma competição justa, livre de vícios. Tal legislação visa preservar a iniciativa privada e a eficiência dos meios de produção.
O programa de leniência, ou mais conhecido acordo de leniência é celebrado com o Conselho de Defesa Econômica (CADE). Esse acordo é realizado através da Superintendência, e as pessoas físicas ou jurídicas que forem autoras de infrações à ordem econômica como o cartel ou outra prática anti-concorrencial coletiva.
II – Origem do Acordo de Leniência
O acordo de leniência tem origem no Direito estadunidense. O acordo de leniência é um mecanismo de manutenção da ordem concorrencial com o escopo de coibir a prática de infração à ordem econômica. Praticamente todos os países com legislação de defesa da concorrência possuem um programa de leniência. Como o “programa de clemência” em Portugal e programma di clemenza na Itália.
O programa de leniência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é uma das inovações na área do direito da livre concorrência. O acordo de leniência está previsto na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011.
O programa consiste na possibilidade de acordo de leniência entre o CADE e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática da infração à ordem econômica. Contudo, a pessoa jurídica ou física, deverá realizar a identificação dos demais envolvidos na infração e proceda na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sobre investigação.
III – Quais são os crimes que constituem infração a ordem econômica?
Constituem infração da ordem econômica, independente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
A) Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
B) Dominar mercado relevante de bens ou serviços;
C) Aumentar arbitrariamente os lucros;
D) Exercer de forma abusiva posição dominante;
E) Acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, os preços de bens ou serviços ofertados individualmente, bem como a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
F) Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
G) Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; e
H) Outras condutas que causem um desequilíbrio no mercado econômico, contrariando o dispositivo constitucional da livre concorrência.
IV – Quais são as penalidades para os que cometem crimes contra a ordem econômica?
As pessoas jurídicas que praticarem infrações da ordem econômica estarão sujeitas à multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.
No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).
– Outras sanções –
Não obstante às penas pecuniárias previstas em lei, a pessoa jurídica que cometer infração de ordem econômica também estará sujeita a sanções como a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
1 – a cisão de sociedade;
2 – transferência de controle societário;
3 – venda de ativos ou cessação parcial de atividade;
4 – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos;
5 – e qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
– APLICAÇÃO DAS PENAS –
Na aplicação das penas estabelecidas, serão levas em consideração as seguintes questões:
A) a gravidade da infração,
B) a boa-fé do infrator;
C) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator,
D) a consumação ou não da infração,
E) o grau de lesão,
F) ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
G) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado,
H) a situação econômica do infrator e a reincidência.
V – Benefícios do Acordo de Leniência
Como contraprestação, a pessoa física ou jurídica que celebrar o acordo de leniência poderá ser beneficiada. Os benefícios são a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, no caso de condenação.
Cabe salientar, com base na Lei antitruste, que a celebração do referido acordo somente será efetivada caso sejam preenchidos os seguintes requisitos:
– Requisitos para aplicação do Acordo de Leniência –
1 – A empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
2 – A empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
3 – A Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
4 – A empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
VI – Acordo de Leniência e a Extinção da Punibilidade
Outro fator importante a ser citado sobre o procedimento em comento é a possibilidade de extinção da punibilidade dos crimes conexos, haja vista que a prática de cartel também é uma conduta punível na esfera penal, como pode ser observado na Lei nº 8.137/90 e Lei nº 8.666/93. Outrossim, convém ressaltar, que a prática de cartel está intimamente ligada à formação de uma organização criminosa. Sua conduta está prevista na Lei de nº 12.850/13.
Contudo, cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes previstos nas Leis supracitadas. Tudo conforme expressa o parágrafo único, do artigo 84 da Lei 12.529/11.
Cumpre informar, que a Lei n° 12.846 de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, prevê em seu Capítulo V, artigos 16 e 17, a possibilidade do acordo de leniência.
VII – Qual a diferença do acordo de leniência prevista na Lei Anticorrupção daquele previsto na Lei Antitruste?
Diferentemente do programa de leniência previsto na Lei antitruste, o acordo de leniência previsto na Lei anticorrupção visa incentivar o combate aos atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira, tais como:
A) Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
B) Comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos
C) Comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
D) Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
E) Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
F) Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente
G) Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
H) Como podemos observar nas condutas acima, a Lei 12.846/13 trata de condutas lesivas à administração pública, enquanto a Lei 12.529/11 (Lei Antitruste) ampara as infrações administrativas de ordem econômica. Muito embora grande parte das vezes elas se comuniquem entre si.
– Considerações Importantes –
Outra diferença importante acerca do acordo de leniência previsto na Lei 12.846/2013, diz respeito às partes que possuem competência para celebração do acordo.
O artigo 16 da referida lei expressa que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar o acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática dos atos lesivos à administração pública.
Obviamente, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo. Tal colaboração deverá resultar na identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber. E também na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Assim como no programa de leniência previsto na Lei 12.529/11 (Lei Antitruste), a celebração do acordo de delação premiada previsto na Lei 12.846/13, ocasionará uma redução de até 2/3 (dois terços) do valor da pena de multa aplicável.
Entretanto, a Lei Anticorrupção poderá conceder também a isenção da aplicabilidade de sanções judiciais. Como, por exemplo, a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
Com base nesse artigo, podemos observar tamanha importância na aplicação desse procedimento administrativo. Bem como desmistificar seu conceito e avaliar de forma mais clara a sua aplicabilidade. Tendo em vista, o número elevado de informações ventiladas acerca deste tema nas mídias expressas e televisivas.
VIII – Acordo de Leniência – Casos recentes
O juiz federal Sérgio Moro homologou o acordo de leniência entre a empreiteira Andrade Gutierrez e o Ministério Público Federal. Em troca de poder continuar mantendo contratos com o poder público, a empresa aceitou pagar R$ 1 bilhão em multas, além de garantir a colaboração em todas as investigações de corrupção que possa estar envolvida.
A Andrade Gutierrez não foi a primeira empreiteira a fechar acordo de leniência com as autoridades brasileiras em virtude da Operação Lava Jato. No entanto, o valor é o maior registrado até agora. A construtora Camargo Corrêa, por exemplo, firmou acordo com o Ministério Público Federal (MPF) para a devolução de R$ 700 milhões.
Outra Empresas que costura a possibilidade do acordo de leniência é a JBS. No entanto, o futuro do acordo ainda é incerto, e deve ser motivo de controvérsia jurídica, após a rescisão da delação do Empresário Joesley Batista e do Executivo Ricardo Saud.
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